A violação de regras de operações no mercado de capitais vem sendo suficiente para a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) punir o infrator — tenha sido ele exitoso ou não em seu ardil. Mas esse entendimento clássico da autarquia, e da maior parte dos especialistas, sofreu dois golpes recentemente.

Uma comissão de 11 senadores passa a analisar, neste mês, o Projeto de Lei do Senado que reforma o Código Penal (PLS 236/2012), elaborado por um grupo de juristas coordenado pelo ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Gilson Dipp. O documento criminaliza, no artigo 367, a negociação de valores mobiliários com o uso de informação privilegiada.

No entanto, ao contrário da Lei 6.385/76, que considera formal esse crime, o texto do projeto do novo Código Penal o trata como material — ou seja, sua comprovação dependeria da obtenção concreta de uma vantagem econômica indevida. De acordo com o artigo 27-D da Lei 6.385/76, o que configura o crime de insider é apenas o uso de “informação relevante ainda não divulgada ao mercado (…) capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiro, com valores mobiliários”.

A mudança despertou críticas de advogados. “Essa interpretação privatista é um tremendo retrocesso”, critica José Alexandre Tavares Guerreiro, advogado e professor de direito comercial da USP. Procurador regional da República, Sady D’Assumpção Torres Filho acrescenta que considerar o insider trading um ato ilícito material desconstruiria toda a jurisprudência criada com a condenação de executivos ligados à Sadia, por exemplo, a primeira a ocorrer na esfera criminal. Mauro César Bullara Arjona, responsável pela área penal do escritório Salusse Marangoni Advogados, também acredita que, para uma maior proteção da integridade do mercado, o ideal é manter o uso indevido de informação privilegiada como crime formal.

Embora se refira a outro tipo de conduta irregular, uma decisão da Justiça também contrapôs a tendência da CVM de abrir mão da identificação de vantagem econômica para comprovar um ato ilícito. Em junho, a 16ª Vara Cível do Rio de Janeiro confirmou a anulação de uma multa aplicada pela autarquia a Olímpio Uchoa Viana, um dos acusados de promover uma suposta operação fraudulenta com créditos imobiliários detidos pelo RioPrevidência, fundo de pensão dos funcionários do governo do estado do Rio de Janeiro, em 2005.

Na sentença que validou um mandado de segurança concedido a Viana, o juiz Wilney Magno de Azevedo Silva considerou relevante haver provas do prejuízo causado ao RioPrevidência. Como a CVM havia se negado a produzir tal provas em seu processo administrativo, Silva deu razão ao acusado. O eventual prejuízo seria a demonstração cabal do lucro obtido pelos fraudadores.

O caso havia sido julgado pela CVM em 2010, com base na Instrução 8 da autarquia, que define como operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários aquela induza terceiros ao erro “com a finalidade de se obter vantagem ilícita de natureza patrimonial”. No processo administrativo, a CVM argumentou que “a existência de prejuízo ao investidor não é requisito para a caracterização da infração. Basta que o acusado tenha tinha tido a intenção de obter vantagem ilícita”.

Essa é a leitura predominante que se tem da operação fraudulenta. “Auferir vantagem patrimonial é uma exigência para a quantificação da multa, não para a caracterização do ilícito”, afirma o advogado Walfrido Warde, sócio do escritório Lehmann, Warde Advogados. Não é o que pensa, contudo, Fernando Orotavo Neto, sócio do escritório Fernando Orotavo Advogados e defensor de Uchoa Viana. “A existência de prova do prejuízo (ou lucro) é requisito essencial para a configuração do delito e, consequentemente, quantificação da pena”, diz ele. Agora, a CVM tem duas alternativas: apresentar as provas ou recorrer ao Tribunal Superior de Justiça (STJ). (Colaborou Luciana Tanoue)