Por se tratar de prática de difícil identificação e cuja plena coibição é considerada, por unanimidade, impossível, o combate ao uso desleal de informações privilegiadas requer cuidados comuns e constantes, tanto da autarquia reguladora quanto dos agentes do mercado.

No desempenho de sua função, o órgão regulador e a entidade legislativa geraram um ordenamento adequado e moderno, resultado de paulatina aprimoração que teve início com o primogênito Decreto 2.627/40, que outorgava ao Banco Central a competência para fiscalizar “o uso de informações não divulgadas ao público”. Mais recentemente, para completar o caráter repressivo de nossa regulamentação, foi implementada, pela Lei 10.303/01, a criminalização do insider trading, que estendeu à esfera penal a responsabilização pela atitude ilícita.

No entanto, apesar de sua completa abrangência, regras claras e punições severas, a legislação vigente não tem conseguido frear o crescimento do mau uso da informação sigilosa. Por isso, dúvidas quanto a sua adequação e suficiência têm sido levantadas. Contudo, compete fazermos os seguintes questionamentos prévios: as companhias investem na prevenção contra o insider trading ilícito? O investidor efetivamente investiga o histórico das companhias e prioriza investir naquelas que adotam políticas para prevenir tal prática?

Parece ser mais fácil criticar a regulamentação do que responder a essas perguntas e concluir que o mercado desconhece que a real fragilidade encontra-se nos mecanismos de controle das companhias e na falta de empenho do investidor em estimular a auto-regulação.

Nesse cenário, cabe às companhias fazer uso dos diversos mecanismos disponíveis contra o exercício abusivo do insider trading, como a implementação de políticas de negociação, a criação de comitês de monitoramento interno e o treinamento de funcionários para o tratamento de informações sigilosas. Ao investidor, cumpre exigir a adoção de tais medidas e valorizar as companhias conforme o grau de segurança e transparência que é dado às suas informações.

Defendendo a auto-regulação, colocamo-nos contrários à criação de normas cogentes que imponham às companhias a implementação de mecanismos de fiscalização e inibição da atividade ilegal de insider trading. A adoção de tais medidas deve ser voluntária, cabendo à auto-regulação definir os limites da tolerância do investidor. É dever, contudo, da autarquia modernizar seu sistema de acompanhamento e fiscalização do mercado, para que a análise de dados seja automatizada e mais célere.

Por fim, ressalto a necessidade de a prevenção ser combinada com a devida repressão. Conforme aludido acima, nossa regulamentação é vestida de elementos que tornam as sanções administrativas, cíveis e penais amedrontadoras, mas a dificuldade da comprovação das práticas de insider trading desleal tende a banalizar a atividade punitiva do regulador.

É fundamental que o julgador pondere sobre o afastamento da presunção de inocência nos casos de insider trading e, com base nos princípios também constitucionais da isonomia, da livre concorrência (lato sensu) e do interesse coletivo, acolha o pensamento jurídico aplicado no direito comparado e pretendido por nosso legislador — a presunção de culpa.