Anunciar ao mercado informações falsas ou usar fatos relevantes como instrumento de marketing são atos que devem ser punidos severamente. Tão importante quanto isso é o sistema jurídico indenizar os prejuízos de quem negociou valores mobiliários crendo na veracidade das notícias.

Nos últimos anos, o mercado brasileiro avançou muito em disclosure, com o aperfeiçoamento da regulação sobre prospecto, informações periódicas e anúncios de fatos relevantes. Mas, na hipótese de as regras não serem cumpridas, qual é a resposta que a Justiça dará para proteger efetivamente os investidores lesados? As dúvidas que surgem não são poucas. Quem pode propor uma ação? Quem arcará com os prejuízos: companhia emissora, controladores, administradores ou reguladores? Como demonstrar que os valores mobiliários foram negociados em razão dos anúncios falsos? Como mensurar os prejuízos? Quais são os fundamentos legais para a imputação de responsabilidade? Como não há histórico desse tipo de litígio no Brasil, as questões ainda estão por ser enfrentadas pelo poder Judiciário ou por tribunais arbitrais.

Se um dia a BM&FBovespa se inspirou no Neuer Markt, da Bolsa de Frankfurt, para criar o Novo Mercado, é interessante voltar ao sistema jurídico alemão para saber como se resolveram problemas similares aos episódios recentes no nosso mercado. No final da década de 1990, EM.TV, Informatec e Comroad eram promissoras companhias de tecnologia que se capitalizavam no Neuer Markt. Anos mais tarde, elas retornaram ao noticiário, por ter fornecido notícias falsas ao mercado e, assim, levar os seus acionistas a perder os investimentos. A má conduta dessas empresas destruiu a confiança dos investidores no Neuer Markt como um todo e contribuiu significativamente para o seu colapso.

Esses casos de fraude na Alemanha deixaram claro que a bolsa, enquanto entidade autorreguladora, não era capaz de evitar a falta grave ex ante, tampouco de aplicar adequadamente uma sanção ex post. O mesmo era verdade para a comissão de valores local, que não conseguiu proteger os investidores nem garantir-lhes uma compensação financeira pelos danos sofridos. Apesar disso, as duas instituições não foram responsabilizadas, pois se entendeu que não poderiam garantir as informações fornecidas ao mercado de capitais.

O Judiciário conferiu aos investidores uma proteção jurídica efetiva, que influenciou, para o bem, o comportamento futuro das companhias abertas. Os tribunais alemães reconheceram o direito dos investidores à indenização pelas perdas. O fundamento jurídico estava numa regra de responsabilidade civil originária do prospecto e do dever de informação ao mercado de capitais. A fonte normativa foi a cláusula geral de responsabilidade civil, prevista no código civil alemão há mais de cem anos. Havia o agravante de as companhias emissores já estarem insolventes quando se teve conhecimento da fraude. Com base nisso, o Justiça responsabilizou principalmente os membros do conselho de administração, mas também os acionistas controladores.

A lição a ser extraída desse triste episódio está na capacidade do ordenamento jurídico de proteger os investidores. O caso alemão nos mostra que a resposta não está necessariamente em novas leis ou regulamentações. A interpretação teleológica de regras de direito civil existentes pode perfeitamente agir como um fator decisivo para o desenvolvimento sustentável do mercado de capitais.