Há quem julgue modestas as multas totais de R$ 2,6 milhões que a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) aplicou a dez administradores da Sadia que faziam parte do conselho na época das escabrosas perdas com derivativos cambiais, em 2008. Principalmente, se comparadas ao prejuízo de mais de R$ 2,5 bilhões incorrido pela companhia naquele exercício. Mas a análise não é tão simples assim. A autarquia havia se negado a celebrar termos de compromisso com os administradores da Sadia e da Aracruz, que viveu situação semelhante. Sua preferência foi por dar uma posição norteadora ao mercado, a partir de um julgamento. Ao não pesar tanto a mão no caso, a CVM também evitou disseminar o medo entre os profissionais cotados para ocupar cargos de conselheiros em companhias abertas. E agradou aqueles que entendem que os riscos jurídicos associados ao exercício desses papéis estariam crescendo demais. A dúvida é até que ponto os administradores devem ser responsabilizados pessoalmente pela má condução dos negócios.

Da ótica legal, diretores e conselheiros têm as mesmas responsabilidades e deveres. A seção quatro do capítulo 12 da Lei das S.As. enumera princípios gerais para os administradores, como o impedimento de voto em conflito de interesses e deveres de diligência, lealdade e de informar. A responsabilização do administrador é subjetiva e depende de uma análise casuística. Para que ele seja condenado, é necessário provar que houve má-fé ou negligência no cumprimento de suas atribuições.

A maioria esmagadora dos processos sancionadores envolvendo membros do board tem na negligência o mais forte motivador. Quando um problema acontece e atinge o bolso do acionista, a grande crítica direcionada ao conselheiro é a de que ele deveria estar a par do problema e agir para evitá-lo. No caso da Sadia, julgado em 14 de dezembro, a CVM concluiu que os conselheiros não foram diligentes no monitoramento da política financeira da companhia. Na visão do regulador, essa é uma das incumbências dos membros do colegiado, sobretudo, daqueles que compõem os comitês financeiro e de auditoria do conselho. A esse grupo, foram impostas multas individuais de R$ 400 mil, o dobro do que terão de pagar os demais conselheiros.

“É contraproducente imaginar o conselheiro com uma lupa, procurando erros a todo momento”

SERES HUMANOS — A CVM reconhece que a crise financeira deflagrada em 2008 ensejou um grande movimento de reflexão sobre o papel do conselheiro. “O que não se pode permitir é que a comoção pública gerada pela turbulência influencie a condução dos processos sancionadores”, adverte Alexandre Pinheiro dos Santos, procurador geral da autarquia. Profissionais do mercado concordam que punir conselheiros requer bastante cautela. “O conselheiro não é um super-herói que sabe tudo o que ocorre na companhia”, diz Emilio Carazzai, diretor executivo da consultoria Quadrivium Corporate Consulting e ex-presidente de companhias abertas como Medial (antes da aquisição pela Amil) e Banco Pine. Uma pressão exagerada em cima do trabalho do conselheiro pode gerar efeitos colaterais. “Pode-se criar um clima paranoico no conselho, que, em vez de discutir estratégias, vai procurar a todo tempo, de forma insegura, assumir uma posição fiscalizadora, colocando o management sob suspeita”, salienta Carazzai.

O conselheiro supervisiona as operações através, basicamente, da documentação preparada pelos principais departamentos, assim como pela firma de auditoria independente. Luiz Leonardo Cantidiano, sócio do Motta, Fernandes Rocha Advogados, conselheiro de duas companhias e ex-presidente da CVM, observa que o membro do board é municiado de vários relatórios antes das reuniões. É por meio deles que se desenha um panorama da empresa. “Se todos os relatórios indicam uma situação de normalidade ao conselheiro, ele não pode ser responsabilizado se isso der problema adiante. Deve-se sempre partir do pressuposto da boa-fé de quem produziu os documentos, caso contrário as coisas não andam”, argumenta Cantidiano, advogado que defendeu Walter Fontana Filho no caso Sadia.

A boa-fé está na raiz de um princípio do direito norte-americano: “rely on others”. Em português, isso quer dizer “confie nos outros”. Ou seja, os administradores de uma companhia não devem ser culpados por atos praticados com base na opinião de especialistas externos ou de integrantes de departamentos especializados da companhia. “É contraproducente imaginar o conselheiro com uma lupa, procurando erros a todo momento. Isso criaria um ambiente de desconfiança doentia”, afirma João Laudo de Camargo, sócio do Bocater, Camargo, Costa e Silva Advogados.

De certa forma, esse princípio também já foi aplicado pela CVM em alguns processos, como o da Ceval, julgado em 2004. Em 1997, a empresa de alimentos havia provisionado nos balanços valores abaixo do necessário para cobrir possíveis perdas com devedores duvidosos — infringindo, dessa maneira, regras contábeis. Dois diretores da área de contabilidade foram condenados, porém o board, não. “Os membros do conselho de administração tinham a obrigação de supervisionar as atividades da diretoria, mas não necessariamente de examinar, conta por conta, as demonstrações financeiras — tarefa que incumbia ao próprio diretor especialista, ao conselho fiscal e, ainda, principalmente, ao auditor independente(…) que entendeu por bem não emitir ressalvas sobre as irregularidades”, observou o texto do relator do processo, Eli Lória.

CONFIANÇA COM MODERAÇÃO — Isso não significa que o profissional deva confiar cegamente nas informações que chegam de terceiros. Num caso de uma fraude como a do banco Panamericano, em que nem a auditoria independente conseguiu perceber as inconsistências do balanço, o conselho, eventualmente, pode até ser inocentado. Se for provado que o conselheiro agiu com diligência e, mesmo assim, o problema emergiu, não há como condená-lo. Mas existem situações em que a empresa fornece informações escassas ao órgão máximo de administração, e ele se contenta com esse pouco. “O board deve exigir o fluxo de informações mínimas necessárias para uma atuação efetiva, seja no processo de decisão, seja para a prevenção de desvios de conduta”, alerta Santos, da CVM.

CVM concluiu que os conselheiros da Sadia não foram diligentes na supervisão da política financeira

Mesmo não tendo ciência de um erro específico, o profissional pode ser responsabilizado caso se verifique que ele tinha como detectar o desvio a partir de um indício de anormalidade (as chamadas “red flags”, no chavão legal). Os sinais de alerta podem surgir nas mais variadas formas: desde a menção a irregularidades em relatórios feitos pela área de controles internos, auditoria interna ou externa, até uma conversa de bastidores com algum funcionário. A culpa ou a inocência do conselheiro é definida a partir da atitude do indivíduo diante dos sinais. Quando avistado o alerta, o conselheiro deve buscar informações que confirmem ou desfaçam a suposição de irregularidade. Se despreza as red flags, o conselheiro pode ser responsabilizado pelos prejuízos decorrentes das suas decisões, ainda que as tome com base na opinião de especialistas.

Na investigação sobre a conduta dos administradores da Sadia, a CVM concluiu que a política financeira da empresa de alimentos foi descumprida pelo então diretor financeiro, Adriano Ferreira (inabilitado para a ocupação de administrador de companhia aberta por três anos), e que o board não fez uma supervisão correta dessa atividade. Isto é, se tivesse agido com diligência, teria percebido as red flags. Somente 4 dos 14 conselheiros foram absolvidos.

Até o fechamento desta edição, não se sabia se os condenados recorreriam ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, o “conselhinho”. O julgamento dos administradores da Aracruz também seria em dezembro, mas acabou sendo adiado, sem previsão de data. As duas companhias sofreram perdas com contratos de derivativos cambiais de alto risco, que originalmente buscavam a proteção de suas receitas de exportação, mas acabaram sendo feitos em volume superior ao das vendas para o exterior. Os diretores financeiros de ambas só não contavam com a forte apreciação do dólar ante o real, logo após a quebra do Lehman Brothers. Os tombos da empresa de alimentos e da fabricante de papel e celulose foram tamanhos que elas terminaram sendo engolidas por concorrentes como Perdigão (transformada em BR Foods) e VCP (atualmente, Fibria).

Outro princípio que ajuda a aliviar o peso sobre as costas dos conselheiros é a regra da decisão negocial. Também oriunda do direito norte-americano, em que é denominada “business judgement rule”, ela embute o entendimento de que os administradores não podem ser condenados quando agem bem informados e com boa-fé, perseguindo o interesse da companhia. A ideia por trás desse conceito é a de preservar o mínimo de autonomia do administrador para agir. “Ele não pode se furtar de tomar decisões mais arriscadas, inovadoras e criativas, que podem trazer benefícios à empresa”, pondera Camargo, do Bocater.

Para se beneficiar dessa proteção, o administrador precisa atender a certos pressupostos. Um deles é a ação livre de quaisquer interesses pessoais e independente de pressões de terceiros. É necessário que se comprove, contudo, que o dever de diligência foi seguido à risca. “O profissional não deve nunca negligenciar a busca por decisões bem refletidas. Ele deve sempre estudar e buscar obter informações sobre os temas a serem tratados nas deliberações, examinando alternativas viáveis àquela em questão”, explica Marcelo Barbosa, sócio do Vieira, Rezende, Barbosa e Guerreiro Advogados.

CHACOALHÃO — Independentemente da dimensão das penas, a insistência da CVM em julgar os casos dos derivativos, recusando os termos de compromisso, foi acertada, na opinião de alguns participantes do mercado. “O regulador deve ser duro e dar o exemplo”, ressalta Herbert Steinberg, sócio da consultoria em governança Mesa Corporate Governance. Um advogado da área societária vê nos julgamentos uma oportunidade de se dar um “chacoalhão” nos conselheiros. “É um aviso de que não há mais espaço para os conselheiros pro forma, uma herança dos tempos em que eles não tinham papel relevante, já que todas as empresas tinham controlador definido.” Na hora de aceitar um cargo de conselheiro, portanto, é bom pensar bem. Esse trabalho está ficando cada vez mais sério e difícil.