A maioria das empresas brasileiras que abriram o capital nos últimos anos ofertou suas ações também a investidores estrangeiros, através de operações feitas no País e isentas de registro nos Estados Unidos. O que poucas observaram é que o simples fato de ter investidores norte-americanos é suficiente para sujeitá-las à regulação dos Estados Unidos. O descumprimento pode ter consequências graves para a companhia, seus administradores e acionistas controladores, como ações movidas pela Securities and Exchange Commission (SEC) e indenizações.

Quaisquer emissões decorrentes de uma combinação de negócios, troca de valores mobiliários ou ofertas de direitos (bônus de subscrição, direito de preferência ou similares) de uma empresa brasileira feitas a acionistas norte-americanos se submetem a restrições denominadas “cross-border rules” (leis válidas mesmo além das fronteiras). Segundo essas normas, ainda que os valores mobiliários das empresas não sejam registrados na SEC, tais distribuições devem ser protocoladas naquele órgão se os norte-americanos detiverem, antes da realização da operação, mais do que 10% dos valores mobiliários da empresa adquirida ou, no caso de ofertas de direitos, 10% dos papéis sobre os quais tais direitos recaem. Além disso, se essas transações envolverem uma oferta pública de aquisição (OPA) de valores mobiliários, elas devem observar regras contra fraude e manipulação — tais como a divulgação de informações mínimas e tratamento igualitário entre os ofertados. Caso a parcela norte-americana da base de acionistas da companhia adquirida for maior que 10%, há regras adicionais, como a manutenção de prazos mínimos da oferta e restrições a compras dos valores mobiliários fora de seu âmbito; quando for acima de 40%, há uma gama ainda maior de normas.

Exemplos de operações sujeitas a cross-border rules incluem a concessão de direito de preferência por companhias abertas brasileiras. Se mais de 10% dos acionistas que podem exercer esse direito forem norte-americanos, a entrega do benefício é considerada uma oferta sujeita a registro nos Estados Unidos, ainda que as ações da companhia não sejam registradas na SEC e não haja obrigações similares no Brasil. Também podem estar sujeitas às cross-border rules as fusões ou incorporações (combinação de negócios) entre companhias brasileiras em que a adquirida possui uma base acionária norte-americana significativa e seus acionistas recebem papéis da companhia adquirente.

A contagem dos investidores não se limita aos acionistas diretos da companhia, mas inclui os indiretos quando as ações são detidas em nome de corretores ou outros intermediários. Uma forma de se tentar evitar as restrições das cross-border rules é excluir os acionistas norte-americanos do público-alvo. Isso pode ser feito por meio da não distribuição nos Estados Unidos de prospectos ou outro tipo de publicidade relativos à operação e da referência às restrições a investidores norte-americanos em tais documentos. Uma solução alternativa à exclusão genérica dos acionistas norte-americanos é estruturar as operações, quando possível, como ofertas privadas nos Estados Unidos, que são isentas de registro.

Vale notar, todavia, que a exclusão de norte-americanos nem sempre é viável por ser questionável ou proibida de acordo com as normas societárias brasileiras ou ainda porque, em alguns casos, sua participação é fundamental para o sucesso do negócio. Além disso, após a flexibilização das cross-border rules no fim de 2008, a SEC adotou uma posição mais restrita quanto ao afastamento de pessoas dos Estados Unidos.