Famosas pela expertise em direito empresarial de seus magistrados, as cortes de Delaware já não são tão requisitadas pelos acionistas das companhias locais como antigamente. Elas estão perdendo espaço para os tribunais federais e de outros estados, conforme revela o estudo Is Delaware Losing its Cases?, publicado pelos autores John Armour, Bernard S. Black e Brian R. Cheffins, do European Corporate Governance Institute (ECGI). Segundo a pesquisa, em 1995, 80% das ações judiciais que envolviam companhias de capital aberto sediadas em Delaware foram julgadas em cortes locais. Esse número, contudo, tem diminuído progressivamente. Em 2008, atingiu 21%.

De acordo com os autores, um dos motivos dessa queda é o fato de os advogados preferirem levar as ações judiciais de investidores a cortes que exijam o pagamento de valores mais altos para companhias encerrarem, por exemplo, uma class action. Isso garante aos advogados comissões mais polpudas. Muitos profissionais consideram o julgamento das cortes de Delaware “amigáveis” demais e recriminam sua “inclinação pró-management”.

Um estudo feito pela professora Érica Gorga, da Direito GV, critica as cortes de Delaware por usarem o conceito da boa-fé de modo muito subjetivo na hora de responsabilizar os administradores da companhia por faltarem com seus deveres de diligência e lealdade. Seguindo esse princípio, o administrador só seria punido se fosse provado que agiu mal intencionadamente, com o objetivo de lesar os acionistas e a própria empresa. “Isso é um retrocesso”, afirma. “Não é preciso analisar a intenção do sujeito, o que interessa é a conduta. Se ele causou um dano, deve ser responsabilizado por isso.”