O consultor fiscal assessora o contribuinte na difícil tarefa de desvendar o sistema tributário e na organização do patrimônio, objeto da taxação. Para a empresa, esse profissional exerce ainda a função de otimização da rentabilidade fiscal, permitindo que o imposto atinja apenas a renda líquida, regra fundamental da igualdade na tributação. Trabalha, em suma, para ajudar o empreendedor a ter êxito em seu investimento.

Os princípios constitucionais de isonomia na tributação, de capacidade de contribuição e do não confisco representam, conjuntamente, garantias para o empresário. O Estado deve proteger a livre iniciativa — o direito de o investidor organizar negócios, almejando o lucro, de modo a renovar o capital e proporcionar bem-estar. A livre concorrência atua, nesse contexto, como limitador da livre iniciativa. Impede que o empreendedorismo desleal afronte a igualdade de oportunidades.

O planejamento tributário milita em favor do exercício tanto da livre iniciativa quanto da livre concorrência. O empresário que organiza seus negócios para pagar menos tributos demanda orientação técnica. A estrutura de uma empresa depende de plano fiscal para desembolsar apenas aquilo que não afete seu capital. É a renda líquida, portanto, o limite intransponível da tributação. O Fisco não tem, assim, ação sobre os recursos investidos.

Ocorre que o planejamento tributário está ameaçado pela nova lei de lavagem de dinheiro (12.683/2012). A empresa que se vale de estruturas jurídicas capazes de otimizar o tributo a pagar pode ser auditada pelo Fisco. Caso o auditor fiscal entenda que houve fraude à lei, condenará a companhia por evasão de impostos. Essa interpretação culmina com a possível recomendação ao Ministério Público para abertura de investigação, que pode resultar em ação penal.

Os tribunais administrativos brasileiros têm sido palco para o Fisco exercer, com mão de ferro, forte pressão política sobre o contribuinte. Tribunais paritários, com representantes do Fisco e do contribuinte estão se inclinando na defesa monocórdica da arrecadação, com teses importadas e anacrônicas de combate ao planejamento tributário. Tendem, inclusive, a criminalizar essa conduta. Até os contribuintes vitoriosos no tribunal administrativo federal vêm sofrendo ameaças de anulação das decisões favoráveis às suas causas.

Quem planeja seus tributos, protegido pela Constituição, está sendo envolvido em questões fiscais e penais. Se a prática for considerada sonegação fiscal, por exemplo, o empresário se arrisca a responder por crimes contra a ordem tributária, falsidade ideológica e documental, formação de quadrilha, além de lavagem de dinheiro.

A Lei 12.683/2012 trouxe, nesse ponto, polêmica no meio empresarial, provocando insegurança jurídica. Colaborou, assim, para o desestímulo ao investimento. Fica patente a ameaça aos direitos fundamentais do contribuinte.

Nessa maquiavélica construção legislativa, empresa, investidor e consultor fiscal se encontram na incômoda posição de sujeitos passivos de imputação de prática delituosa. Não bastasse tudo isso, o Ministério Público Federal pressiona as entidades de profissões regulamentadas para estabelecer códigos de conduta. Por trás das obrigações de manter procedimentos de transparência, a lei quer incriminar os atos daqueles que ainda resistem ao excesso de arrecadação. Com a lei de lavagem de dinheiro, o Estado pretende banir o planejamento fiscal. É preciso combater essa perseguição inquisitorial ao capital.