Raphael Martins*/ Ilustração: Julia Padula

Dois casos têm provocado reflexões sobre o que é um acionista minoritário: o primeiro, e já bastante discutido, é a interferência de sociedades vinculadas a acionista controlador em deliberações destinadas exclusivamente à participação de minoritários [toque e leia mais]; o segundo, e ainda pouco estudado, é o das sociedades sem acionista controlador, geralmente denominadas pelo anglicismo corporations. Trataremos aqui dessa última situação.

A Lei das S.As. estabelece, como um dos requisitos para caracterização de um acionista controlador, que o acionista ou o grupo de acionistas vinculados por acordo de voto seja titular de direitos de sócio que lhe assegurem “de modo permanente” a maioria dos votos nas deliberações da assembleia geral. Salvo em estruturas de capital extravagantes ou idiossincráticas, essa permanência decorre da titularidade da maioria do capital social votante.

No caso das corporations, por definição, não há um acionista controlador. Como a compreensão do que seria um acionista minoritário classicamente foi construída em oposição à de acionista controlador, a conclusão lógica para muitos é que, nessas sociedades, não haveria minoritários. Isso ainda que haja os denominados “acionistas de referência”, ou seja, aqueles que, embora não detenham a maioria do capital social votante (ou, detendo, que não estejam vinculados por acordo de voto), historicamente — mas sem a certeza de permanência — conseguem prevalecer nas deliberações sociais e eleger a maioria da administração.

Esse entendimento sobre a inexistência de acionistas minoritários em corporations gera uma situação paradoxal: os demais acionistas titularizam mais direitos e prerrogativas nas sociedades em que há acionista controlador do que nas que têm acionistas de referência. Naquelas, por exemplo, os demais acionistas com direito de voto — que seriam qualificados de minoritários — têm direito de eleger um conselheiro fiscal, atendidas as condições legais; nas corporations, não. Nas primeiras são reconhecidos diversos direitos, como o tag along e determinadas proteções legais a atos praticados pelo acionista controlador; nas corporations, não. Resguardar-se-ia, assim, mais um acionista contra os atos praticados pelo titular de um poder de controle permanente do que em relação ao titular de um poder supostamente efêmero, mas não menos determinante para a condução dos negócios da sociedade.

Há algo inconsistente, portanto, nesse entendimento clássico.

Para superar o problema, o melhor caminho seria desvincular o conceito de acionista minoritário do de acionista controlador. Enquanto o último remete a uma situação estática, o primeiro é uma circunstância dinâmica e referencial. Minoritário não é aquele que não é um acionista controlador (conforme defende a definição negativa clássica), mas também o que não prevalece na deliberação social e que, naquele momento, está sujeito à deliberação de um terceiro (circunstancialmente majoritário, ainda que não controlador); é aquele que não compõe a maioria dos membros do conselho de administração e, por isso, ao não ter ingerência sobre a administração da sociedade, precisa valer-se dos mecanismos legais disponíveis de proteção e fiscalização da gestão de terceiro, notadamente pela eleição de um representante para o conselho fiscal da companhia.

Embora a aderência a normas de governança corporativa não seja garantida por sociedades com ou sem acionista controlador, fato é que, por uma concepção equivocada do que vem a ser minoritário, as corporations têm se tornado verdadeiras caixas-pretas para a maioria de seus acionistas, com dificuldades que vão da fiscalização à proteção contra atos praticados por majoritários precários.

* Raphael Martins ([email protected]) é sócio de Faoro e Fucci Advogados