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O caminho para arbitragem tributária

*Andréa Mascitto | Ilustração: Julia Padula

A tributação é um dos fatores mais importantes para as decisões de investimento e, infelizmente, o Brasil vai mal nesse quesito. O sistema tributário é o principal entrave para se fazer negócios por aqui, mostra estudo do Banco Mundial. O País passou da 109ª posição em 2018 para a 124ª posição em 2019, e se dependesse apenas do fator tributário a colocação seria ainda pior: 184ª.

Essa classificação evidencia a complexidade do sistema tributário nacional, que gera um grande volume de disputas entre o fisco e os contribuintes — seja em número de processos ou em valores. Só as execuções fiscais¹ representam cerca de 40% do estoque atual de processos (sem falar em outros tipos de ações tributárias), enquanto o índice de recuperação dos débitos inscritos na dívida ativa da União é de cerca de 1%². União, estados e municípios registram cerca de 3 trilhões de reais como “recebíveis” dos contribuintes; porém, pouco efetivamente se recupera ou é de fato recuperável.

Além disso, a taxa de “congestionamento” de processos tributários nos tribunais brasileiros é de cerca de 90% — ou seja, a cada dez processos que entram, apenas um é concluído — e a tramitação desses processos ainda demora cerca de sete ou oito anos.

O cenário é, portanto, bastante propício para a criação de um sistema “multiportas” de soluções de disputas tributárias, sejam elas autocompositivas (que dispensam a participação/intervenção de um terceiro, sendo acordadas diretamente entre Fisco e contribuintes) — como a transação que foi objeto da recém-editada “MP do contribuinte legal” (MP 899/19) e o negócio jurídico processual, que vem sendo objeto de diversas portarias da Procuradoria da Fazenda Nacional desde 2016³ — ou heterocompositivas.

Em se tratando particularmente de soluções heterocompositivas, existe hoje a possibilidade de disputa em âmbito administrativo e/ou judicial, mas não de procedimento arbitral entre fisco e contribuintes.

Segurança e rapidez

A arbitragem tributária é um modelo já bem-sucedido em países como Portugal. Lá, um processo arbitral dessa natureza termina em cerca de quatro meses e meio e tem provocado discussões de vanguarda justamente porque os investidores querem ter segurança e rapidez para construir seus modelos de negócio levando em consideração o tratamento tributário que lhes é aplicável, sem margens para dúvidas.

Na minha opinião, o Brasil precisa enfrentar três desafios iniciais para a implementação da arbitragem tributária:

 “O bom viável”

Se fôlego e vontade política são desafios, entretanto, também são solução. O vice-presidente do Senado, Antonio Anastasia (PSDB-MG), apresentou o Projeto de Lei Ordinária 4.257/19 em agosto passado com um “recorte inteligente” de escopo, por procurar introduzir a arbitragem tributária no Brasil de forma comedida, exigindo um menor esforço político (maioria simples e não qualificada) e contornando questões polêmicas para aceitação pelo fisco e que demandariam efetiva alteração em lei complementar (leia-se, no Código Tributário Nacional), como decadência, prescrição, garantia do crédito tributário e suspensão de sua exigibilidade.

Sem juízo de valor às críticas feitas ao projeto, e com sugestões em mente para o aprimoramento desse instituto, vejo que ele pretende implementar “o bom viável”, ainda que com um escopo restrito, do que o ideal que não possa “sair do papel”.

De forma bastante resumida, o projeto — sob a relatoria do senador Otto Alencar (PSD-BA), ele já foi aprovado pela Comissão de Assuntos Econômicos do Senado (CAE) e agora aguarda aprovação na Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) — propõe alterações à Lei das Execuções Fiscais (Lei 6.830/80) para instituir a arbitragem tributária em relação a débitos já inscritos em dívida ativa, depositados ou garantidos por seguro ou fiança e objetos de execução fiscal, ação consignatória e/ou anulatória.

Consta da exposição de motivos do projeto que o desafogamento do Judiciário seria seu principal fator impulsionador. Na minha avaliação, porém, esse não é seu principal benefício. Primeiro porque o projeto pressupõe — como forma de contornar questões caras à Procuradoria — acesso prévio ao Judiciário e a paralisação do processo enquanto a solução for endereçada pelo tribunal arbitral. Depois porque não há ainda no País tantas câmaras de arbitragem para assumir essas disputas a ponto de dar um fôlego efetivo aos tribunais.

Mas há muitos ganhos potenciais. Trata-se do primeiro passo em direção à modernização do modelo de resolução de conflitos entre fisco e contribuintes pela criação de mais uma opção no sistema “multiportas”, pela possibilidade de se contar com uma avaliação técnica para temas que muitas vezes ficam parados por anos a depender de uma perícia para auxiliar o juiz em sua tomada de decisão e pela celeridade, o que, de forma combinada, penso que poderá trazer uma maior segurança à atração de investimentos.


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Notas

¹Vale ressaltar que as execuções fiscais podem englobar também créditos não tributários

²Dados extraídos de estudos do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea) e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN)

³Com destaque para as portarias 360, 515 e 742

4Nessa operação foram investigados esquemas de corrupção no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf)

5O direito administrativo foi construído sobre essas supostas verdades absolutas que, no entanto, devem ser avaliadas em conjunto com as regras em vigor e a evolução de sua interpretação.

6Que se caracteriza por um acordo baseado em concessões mútuas.

7Perdão de dívida

8Programas com regras específicas que concedem descontos em multa e juros, bem como possibilidade de parcelamento, para quitação de débitos fiscais.


*Por Andréa Mascitto (amascitto@pn.com.br), (Sócia de Pinheiro Neto Advogados, Professora da pós-graduação e Co-coordenadora do grupo de pesquisa “Métodos Alternativos de Resolução de Disputa em matéria tributária” do núcleo do mestrado profissional da FGV Direito SP)