*Andréa Mascitto | Ilustração: Julia Padula

A tributação é um dos fatores mais importantes para as decisões de investimento e, infelizmente, o Brasil vai mal nesse quesito. O sistema tributário é o principal entrave para se fazer negócios por aqui, mostra estudo do Banco Mundial. O País passou da 109ª posição em 2018 para a 124ª posição em 2019, e se dependesse apenas do fator tributário a colocação seria ainda pior: 184ª.

Essa classificação evidencia a complexidade do sistema tributário nacional, que gera um grande volume de disputas entre o fisco e os contribuintes — seja em número de processos ou em valores. Só as execuções fiscais^¹ representam cerca de 40% do estoque atual de processos (sem falar em outros tipos de ações tributárias), enquanto o índice de recuperação dos débitos inscritos na dívida ativa da União é de cerca de 1%^². União, estados e municípios registram cerca de 3 trilhões de reais como “recebíveis” dos contribuintes; porém, pouco efetivamente se recupera ou é de fato recuperável.

Além disso, a taxa de “congestionamento” de processos tributários nos tribunais brasileiros é de cerca de 90% — ou seja, a cada dez processos que entram, apenas um é concluído — e a tramitação desses processos ainda demora cerca de sete ou oito anos.

O cenário é, portanto, bastante propício para a criação de um sistema “multiportas” de soluções de disputas tributárias, sejam elas autocompositivas (que dispensam a participação/intervenção de um terceiro, sendo acordadas diretamente entre Fisco e contribuintes) — como a transação que foi objeto da recém-editada “MP do contribuinte legal” (MP 899/19) e o negócio jurídico processual, que vem sendo objeto de diversas portarias da Procuradoria da Fazenda Nacional desde 2016^³ — ou heterocompositivas.

Em se tratando particularmente de soluções heterocompositivas, existe hoje a possibilidade de disputa em âmbito administrativo e/ou judicial, mas não de procedimento arbitral entre fisco e contribuintes.

Segurança e rapidez

A arbitragem tributária é um modelo já bem-sucedido em países como Portugal. Lá, um processo arbitral dessa natureza termina em cerca de quatro meses e meio e tem provocado discussões de vanguarda justamente porque os investidores querem ter segurança e rapidez para construir seus modelos de negócio levando em consideração o tratamento tributário que lhes é aplicável, sem margens para dúvidas.

Na minha opinião, o Brasil precisa enfrentar três desafios iniciais para a implementação da arbitragem tributária:

• A confiança. Infelizmente, o Brasil se ressente da corrupção e isso faz com que a ideia de uma instituição privada decidir uma questão tributária seja vista com desconfiança. Esse é um problema institucional com o qual se precisa lidar, confiando na evolução da sociedade brasileira e na idoneidade das instituições (câmaras), até porque houve episódios que não eximem desse risco nem os tribunais tradicionais de resolução de disputas tributárias (como mostrou, por exemplo, a Operação Zelotes⁴).

• Os dogmas da primazia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade do crédito tributário⁵. Esse empecilho vem sendo desconstruído pela doutrina, pela prática advinda da arbitragem com a administração pública e pelas hipóteses legais autorizadoras de transação⁶, remissões⁷ e anistias⁸.

• O fator político. A arbitragem tributária deve ser inserida no ordenamento jurídico brasileiro por lei. Discute-se qual lei, se complementar ou ordinária. Acredito que o modelo ideal passaria pela aprovação de uma lei complementar mais pontual — que exige um quórum qualificado (maioria absoluta) para ser aprovada no Congresso, o que demanda fôlego e vontade política — e também de uma lei ordinária.

 “O bom viável”

Se fôlego e vontade política são desafios, entretanto, também são solução. O vice-presidente do Senado, Antonio Anastasia (PSDB-MG), apresentou o Projeto de Lei Ordinária 4.257/19 em agosto passado com um “recorte inteligente” de escopo, por procurar introduzir a arbitragem tributária no Brasil de forma comedida, exigindo um menor esforço político (maioria simples e não qualificada) e contornando questões polêmicas para aceitação pelo fisco e que demandariam efetiva alteração em lei complementar (leia-se, no Código Tributário Nacional), como decadência, prescrição, garantia do crédito tributário e suspensão de sua exigibilidade.

Sem juízo de valor às críticas feitas ao projeto, e com sugestões em mente para o aprimoramento desse instituto, vejo que ele pretende implementar “o bom viável”, ainda que com um escopo restrito, do que o ideal que não possa “sair do papel”.

De forma bastante resumida, o projeto — sob a relatoria do senador Otto Alencar (PSD-BA), ele já foi aprovado pela Comissão de Assuntos Econômicos do Senado (CAE) e agora aguarda aprovação na Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) — propõe alterações à Lei das Execuções Fiscais (Lei 6.830/80) para instituir a arbitragem tributária em relação a débitos já inscritos em dívida ativa, depositados ou garantidos por seguro ou fiança e objetos de execução fiscal, ação consignatória e/ou anulatória.

Consta da exposição de motivos do projeto que o desafogamento do Judiciário seria seu principal fator impulsionador. Na minha avaliação, porém, esse não é seu principal benefício. Primeiro porque o projeto pressupõe — como forma de contornar questões caras à Procuradoria — acesso prévio ao Judiciário e a paralisação do processo enquanto a solução for endereçada pelo tribunal arbitral. Depois porque não há ainda no País tantas câmaras de arbitragem para assumir essas disputas a ponto de dar um fôlego efetivo aos tribunais.

Mas há muitos ganhos potenciais. Trata-se do primeiro passo em direção à modernização do modelo de resolução de conflitos entre fisco e contribuintes pela criação de mais uma opção no sistema “multiportas”, pela possibilidade de se contar com uma avaliação técnica para temas que muitas vezes ficam parados por anos a depender de uma perícia para auxiliar o juiz em sua tomada de decisão e pela celeridade, o que, de forma combinada, penso que poderá trazer uma maior segurança à atração de investimentos.

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Notas

¹Vale ressaltar que as execuções fiscais podem englobar também créditos não tributários

^²Dados extraídos de estudos do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea) e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN)

^³Com destaque para as portarias 360, 515 e 742

⁴Nessa operação foram investigados esquemas de corrupção no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf)

⁵O direito administrativo foi construído sobre essas supostas verdades absolutas que, no entanto, devem ser avaliadas em conjunto com as regras em vigor e a evolução de sua interpretação.

⁶Que se caracteriza por um acordo baseado em concessões mútuas.

⁷Perdão de dívida

⁸Programas com regras específicas que concedem descontos em multa e juros, bem como possibilidade de parcelamento, para quitação de débitos fiscais.

*Por Andréa Mascitto ([email protected]), (Sócia de Pinheiro Neto Advogados, Professora da pós-graduação e Co-coordenadora do grupo de pesquisa “Métodos Alternativos de Resolução de Disputa em matéria tributária” do núcleo do mestrado profissional da FGV Direito SP)