Juliana Palma* /Ilustração: Julia Padula

Bons serviços públicos todo mundo quer. Saúde, transporte, energia, mercados financeiros, tudo precisa funcionar bem. Esse é o ponto de partida, mas pôr em prática é o diabo. Houve um tempo em que, no Brasil e no mundo, a discussão estava entre dois pontos extremos. Uns diziam que tudo deveria ser feito pelo Estado; outros, que a iniciativa privada precisaria ficar com essa responsabilidade, e de maneira independente. No primeiro caso, a intervenção estatal (e política) seria máxima. No segundo, mínima. Nos anos 1990, embalado pelas privatizações, ganhou força um pensamento intermediário: os serviços públicos poderiam ser prestados pelas empresas privadas. Ao Estado caberia a função de regulação na forma da lei. Os políticos escreveriam as leis e estabeleceriam as diretrizes: concorrência, livre iniciativa, padrões mínimos, etc. Os órgãos de Estado se encarregariam das diretrizes técnicas para viabilizar esses objetivos. Os empresários prestariam o serviço e – muito importante – entrariam com o dinheiro.

Fazia sentido. O Estado estava quebrado e o setor empresarial brasileiro não tinha como bancar sozinho o desenvolvimento necessário dos serviços públicos, em especial na área de infraestrutura. Para viabilizar os investimentos privados, particularmente o cada vez mais indispensável capital estrangeiro, foram criadas as chamadas agências reguladoras. Cada agência tinha sua lei instituidora, e nunca se fez uma lei geral. Esse casuísmo azeitou as costuras políticas. Permitiu aqui e ali alguma ambiguidade, algum buraco e até algum absurdo — as leis são como as salsichas, como lembra o velho duque Bismarck. Novas agências passaram depois a regular algumas estatais. Aneel1 para Eletrobrás, ANP2 para Petrobras, e assim por diante. Ficou mais complexo, mas a ideia original foi mantida.

Apesar de cada agência ter sua lei instituidora, duas características perpassavam todas as agências então criadas. Dos dirigentes, requeria-se expertise técnica; aos dirigentes, oferecia-se blindagem política. Nada de demitir dirigentes para mudar as regras às vésperas de eleições — eles teriam mandatos fixos. Com independência em relação aos políticos, as regras seriam feitas para atender às finalidades setoriais. Revisão tarifária, aplicação de sanções, adoção de novas tecnologias: nada disso ficaria à mercê da maré política. Esse era o plano.

As voltas da História

Mas a História, como se sabe, dá voltas. Os inimigos das privatizações chegaram ao poder na década de 2000. O modelo das agências lhes tolhia a mão, e obviamente, não lhes agradava. Os ministérios se imiscuíram em importantes atribuições das agências e novas estatais foram criadas. Para complicar ainda mais, o Tribunal de Contas da União apertou a fiscalização das agências. E as nomeações políticas se espalharam, e aqui é preciso ser justo: já no governo FHC as nomeações de correligionários políticos correram soltas. Não há santos na política, muito menos no Brasil. Seja como for, por um tempo o boom das commodities e os subsídios do BNDES mantiveram a velocidade de cruzeiro. Até que o dinheiro secou e a festa acabou.

Foi nesse contexto que surgiu o ímpeto político para o PL 6.621/16, conhecido como o PL das agências reguladoras. A ideia de uma lei uniformizadora, com um conjunto de preceitos aplicáveis a todas agências reguladoras, não é nova: já em 2004 essa discussão se colocava no Congresso. Em 2013, esse projeto foi retirado de tramitação para apresentação de nova proposta legislativa sobre uma lei geral das agências reguladoras no Senado. O parecer favorável ao projeto dado pela senadora relatora Simone Tebet (MDB-MS) deu impulso legislativo extraordinário ao projeto: remetido à Câmara, contou com sucessivas audiências públicas e diálogos com autoridades no âmbito da comissão especial, presidida pelo deputado Eduardo Cury (PSDB-SP), até chegar à versão atual constante no parecer reformulado do relator, deputado Danilo Forte (PSDB-CE). Ainda é prevista nova apreciação da matéria pelo Senado Federal. Agora o Brasil está bem perto de ter sua lei geral das agências reguladoras.

Regulação técnica

O PL das agências reguladoras quer recuperar a ideia original de uma regulação técnica e insulada das idas e vindas da política. A expressa referência à “ausência de tutela ou de supervisão hierárquica” (art. 3º) quer afastar ingerências do chefe do Poder Executivo ou de ministros. Aqui a intenção é eliminar os chamados recursos hierárquicos, a sandice de permitir às empresas recorrerem para o ministro contra decisões do colegiado das agências. (É sandice porque a regulação vira um emaranhado de idas e vindas, um verdadeiro labirinto e nada anda). Na mesma linha de reforçar a autonomia e a independência das agências, o projeto de lei quer impedir o TCU de emitir determinações quanto aos atos regulatórios ou de aplicar sanções por mera divergência de entendimento técnico (art. 14).

O reforço à blindagem política se dá principalmente com as regras aplicáveis à nomeação dos dirigentes e pela fixação de mandatos. A ideia é copiar algumas boas soluções que já existem na administração pública, como o comitê de busca de dirigentes que existe na Embrapa. Então, esse comitê vai selecionar nomes, montar uma lista tríplice e oferecê-la ao presidente da República, para que este escolha um nome. Com isso se espera diminuir o peso político das novas indicações, valorizar nomes de técnicos e a abreviar o processo de nomeação.

A duração dos procedimentos para nomeação, aliás, tem sido um grande problema — e foi assim especialmente no governo Dilma. Em pesquisa recente, constatamos que o principal gargalo nos processos de nomeação de dirigentes das agências reguladoras de infraestrutura é a demora nas novas indicações presidenciais para análise pelo Senado (seis meses, aproximadamente). Mas a politização do processo explica parte da lentidão, já que nada menos que 27% dos dirigentes tinham filiação político-partidária. Trocando em miúdos: em vez de nomear correligionários para os ministérios, estava-se nomeando correligionários para as agências. Uma subversão completa.

O principal gargalo nos processos de nomeação de dirigentes das agências reguladoras de infraestrutura é a demora nas novas indicações presidenciais para análise pelo Senado.

Se o projeto for aprovado como está, todas as agências passarão a ter cinco dirigentes (hoje, as diretorias da ANP e da Antaq3 são compostas por apenas três dirigentes). Ficará vedada a recondução (o que acontece em alguns casos, notadamente na ANS4). E os mandatos passarão a ser todos de cinco anos não coincidentes, o que necessariamente não coincidirá com o mandato do presidente, que é de quatro anos. O objetivo é evitar que um mesmo presidente nomeie vários dirigentes, a exemplo do que se verifica hoje na Aneel — nela, Michel Temer pode hoje nomear nada menos do que quatro dirigentes. O que se tenta coibir, como se vê, é a proverbial e nada incomum troca de favores nas indicações.

Sempre a burocracia

Essas são boas propostas. Mas como não poderia deixar de ser, nem tudo são flores. O PL das agências inclui elevadas exigências documentais e procedimentais para prestação de contas e a promoção do controle social. Soa bonito, mas o tiro pode sair pela culatra porque elevar o nível de burocracia é um caminho tortuoso. Há previsão detalhada de conteúdo do relatório anual, plano estratégico, plano de gestão anual e agenda regulatória. O risco aqui é que a avaliação formal de impacto regulatório torne o processo decisório das agências mais ossificado e demorado, sem gerar grandes vantagens. A burocracia brasileira é mesmo especialista em cumprir formalidades desnecessárias, olhar para cada árvore e esquecer da floresta. Por essa razão, no futuro será necessário interpretar as exigências previstas no PL das agências à luz do mínimo formalismo previsto na Lei Federal de Processo Administrativo (Lei 9.784/99) e da nova Lei de Simplificação Burocrática (Lei 13.726/18).

Outro impacto indireto do PL das agências diz respeito a órgãos que jamais foram tratados sob a rubrica de “agência”. A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e o Banco Central são os exemplos mais emblemáticos. Eles estão expressamente excluídos do rol de empresas sujeitas às regras do PL das agências. Ainda assim, não é impossível que no futuro o PL lhes seja aplicado, seja por capricho dos controladores ou seja pelo que for. Esse é um risco inerente à existência de diferentes entes na grande ecologia dos reguladores brasileiros.

Indicações políticas nas estatais

Um outro problema é que o PL das agências não vai consertar buracos deixados por outras leis. Isso é particularmente sério no caso das estatais. As agências supervisionam tanto empresas privadas, quanto estatais. E, nessas últimas, os problemas são de todos os tipos. Vamos a um deles.

Para aprimorar a gestão das estatais foi editada recentemente a chamada Lei das Estatais (Lei 13.303/16), que proíbe a indicação de dirigentes vinculados a partidos políticos, parentes e assim por diante. Só que agora no Congresso se quer revogar esta regra. A ideia parece ser a de encontrar mecanismos para nomear amigos, especialmente políticos que não conseguiram se reeleger. Ainda nesta semana, no dia 27 de novembro, a Câmara descartou a possibilidade de apreciação da matéria pelo Plenário. Desse modo, o projeto segue para o Senado como veio: permitindo a indicação de dirigentes partidários à direção das estatais, bem como de parentes de determinadas autoridades públicas por potencialmente causarem conflitos de interesses ou constrangimento à livre tomada de decisão regulatória.

Se a mudança na Lei das Estatais passar, vai ficar entreaberta uma porta e há poucas dúvidas de que os políticos saberão escancará-la. Contra esse tipo de situação, o PL das agências não provê um remédio. Ou seja, o PL das agências não é uma bala de prata que irá resolver todos os problemas. Mas parece ser uma boa iniciativa que vem em boa hora. Tomara sua aplicação possa aprimorar segurança jurídica, governança institucional, transparência e qualidade regulatória.

*Juliana Palma ([email protected]) é Professora da FGV Direito SP e Coordenadora do Grupo Público da FGV. Com Bruno Meyerhof Salama ([email protected]) é professor em UC Berkeley e na FGV Direito SP.

1Agência Nacional de Energia Elétrica, criada pela Lei 9.427/96
2Agência Nacional do Petróleo, criada pela Lei 9.478/97
3Agência Nacional de Transportes Aquaviários, criada pela Lei 10.233/01
4Agência Nacional de Saúde, criada pela Lei 9.961/98

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