Pedro Brigagão*

Desenvolvida pelos tribunais norte-americanos, a business judgment rule é hoje um dos temas mais importantes quando se trata do regime de responsabilidade de administradores de sociedades anônimas. Basicamente, a regra presume que diretores e conselheiros sempre tomam suas decisões de maneira diligente, de boa-fé e no interesse da companhia. Caso sejam processados, ela obriga o julgador a concentrar sua análise na regularidade do processo decisório por eles percorrido, sem que se discuta o mérito ou o resultado da decisão tomada.

Dessa forma, a business judgment rule é de grande relevância para que se alcance um equilíbrio entre a liberdade de gestão que diretores e conselheiros devem ter para o bom exercício de suas funções e a prevenção de abusos que podem decorrer da gestão do patrimônio social.

A regra da decisão negocial está plenamente recepcionada pelo direito brasileiro, mas não por um ou outro específico dispositivo legal: todos os seus contornos são previstos de maneira esparsa pelo ordenamento jurídico nacional — a começar pelo fato de que, por aqui, a obrigação dos administradores de bem gerir os negócios sociais é considerada como de meio, e não de resultado. Portanto, esses profissionais não estão vinculados ao alcance de determinado resultado previamente pactuado, mas, sim, ao melhor exercício de suas funções.

Os elementos da regra (ocorrência de decisão negocial tomada diligentemente, de boa-fé e no interesse da companhia) são compatíveis com os deveres fiduciários positivados nos arts. 153 a 156 da Lei das S.As. Por sua vez, a presunção de que administradores sempre tomam decisões seguindo esses elementos encontra lugar nas normas que determinam ao autor da ação judicial (art. 373 do novo CPC) ou ao Estado, por meio das acusações formuladas pela CVM (art. 5º, LVII, da Constituição Federal), demonstrar que eles violaram a lei — ou seja, presume-se que nenhum ilícito foi praticado até que se prove o contrário.

Disso decorre que a business judgment rule é plenamente aplicável tanto pela CVM quanto pelo Poder Judiciário. A regra é empregada de maneira bastante reiterada pelo colegiado da autarquia — basta checar, a título de exemplo, como foram julgados os PAS CVM no RJ2005/1443, 21/04 e RJ2008/9574. Já no Poder Judiciário a situação é um pouco diferente. A business judgment rule não está consolidada nas decisões emanadas pelos juízes brasileiros, mas há ao menos algumas manifestações em julgados esparsos que caminham em linha com os princípios da regra.

Destaca-se, nesse sentido, o REsp no 810.667-RJ. O voto do ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Humberto Gomes de Barros aproximou-se consideravelmente do padrão de revisão proposto pela business judgment rule ao não levar em consideração os resultados da decisão empresarial para decidir a respeito da responsabilização ou não do réu.

Em suas palavras, “adotando uma opção empresarial regular, com objetivo de lucro, que depois se mostrou equivocada, o administrador está imune de indenizar. O prejuízo e o lucro, como faces da mesma moeda, são inerentes à atividade empresarial”. Assim, “não basta […] que a sociedade experimente prejuízo para que o administrador tenha dever de indenizar. Para que haja responsabilidade, é preciso que ele atue em ofensa à Lei ou ao estatuto ou, dentro de suas atribuições, incorra em dolo ou culpa”.

Outro exemplo se deu no âmbito do REsp no 1.377.908, em que o ministro Luis Felipe Salomão pontuou que “não [cabe] ao Judiciário apreciar o mérito dos atos administrativos, isto é, questão acerca de ‘critérios variáveis que se contêm na apreciação subjetiva dos administradores, a quem cabe decidir acerca da conveniência e oportunidade do ato’”.

Apesar disso, ainda parece cedo para se dizer que a regra da decisão negocial tem espaço sólido no Poder Judiciário. Tendo em vista a grande importância que ela tem para a economia de um país, por garantir a lícita discricionariedade de administradores de companhias, é imprescindível que esse espaço seja garantido. Portanto, ao passo em que existe certa segurança de que a CVM continuará aplicando devidamente a business judgment rule em seus processos administrativos sancionadores, resta-nos esperar que os magistrados brasileiros mantenham a boa construção iniciada por casos como os mencionados neste artigo, julgando diretores e conselheiros com base não no mérito de suas decisões, mas no processo decisório por eles percorrido.

* Pedro Brigagão ([email protected]) é advogado, ex-assessor do colegiado da CVM e autor do livro A Administração de Companhias e a Business Judgment Rule