Sim – Nada a esconder
Sistema judicial de discovery permite publicidade da investigação e aperfeiçoa governança

, Sim – Nada a esconder, Capital Aberto

A arbitragem, concebida como alternativa ao Judiciário em solução de disputas, revelou-se um retrocesso para o mercado de capitais. A razão é o sigilo, com suas consequências.

Em artigo recente, em coautoria com Michael Halberstam, explico a relação entre mecanismos de solução de disputas e governança corporativa, com base num exame do sistema judicial americano de discovery. Esse sistema permite investigação minuciosa e produção de provas sobre atos, operações, conflitos e fraudes societários, a partir da averiguação dos fatos, pautada em busca ampla de documentos relevantes para a controvérsia e de
testemunhos extrajudiciais.

Mostramos que informações e provas publicamente reveladas em famosos litígios da Corte de Delaware, a exemplo dos casos Van Gorkom, Disney e Caremark, influenciaram a jurisprudência sobre deveres fiduciários de administradores e direitos de acionistas minoritários, bem como a evolução da governança corporativa.

As práticas e processos para aprovar a remuneração a administradores da Disney tornaram-se manchete dos principais meios de comunicação, ocasionando revisão das normas da Securities and Exchange Commission (SEC) que regem a divulgação obrigatória de informações sobre remuneração. Mesmo quando a corte não responsabiliza civilmente os executivos, as próprias notícias ao mercado podem causar enormes danos à sua reputação e prejuízos irreparáveis. Essa ameaça, embutida no sistema de discovery, contribui para disciplinar a conduta dos gestores ex-ante, gerando monitoramento, processos mais cautelosos de tomada de decisão e sistemas de arquivamento de informações (atas de reuniões do conselho e da diretoria).

A arbitragem em litígios de companhias abertas não permite o alcance desses benefícios, pois não se baseia na publicidade de informações. Roberto Teixeira da Costa, presidente da Câmara de Arbitragem do Mercado (CAM), em resposta às minhas críticas publicadas no Consultor Jurídico, alegou que apenas conflitos referentes aos denominados “direitos patrimoniais disponíveis” são sujeitos à arbitragem. Esse é o problema, pois incluem-se aí ações de responsabilidade civil e reparação patrimonial a acionistas por atos e decisões societários. Ele afirmou que a Instrução 358 da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) garante a divulgação de fatos relevantes, como a existência de procedimento arbitral numa companhia. Mas isso é insuficiente, pois o investidor que deve decidir sobre venda ou compra de valores mobiliários não terá informações substanciais sobre o conflito existente.

A análise de impacto em caso de perda, requerida pela Instrução 480, também não contempla a publicação detalhada das práticas controvertidas. Impossibilita-se a análise de mérito pelo mercado e pela mídia, protegendo-se, assim, a reputação de quem pode ter incorrido em ações reprováveis.
As supostas ementas das decisões da CAM — até hoje não tornadas públicas — serão insuficientes, por não permitir análise dos fatos nem fundamentação detalhada da decisão, impedindo a formação de jurisprudência consistente para os próprios árbitros e o mercado. Logo, deve-se questionar: haja vista os diversos escândalos no mercado, por que alardeados segmentos de listagem adotam sistema de solução de disputas não transparente e prejudicial à governança em matérias de interesse público?


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