Liberdade de iniciativa ante as cláusulas de non-compete

Negociações entre Linx e Stone suscitaram debate sobre concorrência do alienante

Giedre Brajato | Ilustração: Julia Padula

As cláusulas de non-compete, frequentemente utilizadas em operações de fusões e aquisições, joint ventures e contratos similares, requerem parâmetros objetivos para sua validade e eficácia. As limitações temporal, geográfica e material, bem como a contraprestação pecuniária, são requisitos cumulativos necessários para que não sejam revistas ou invalidadas em juízo ou em procedimento arbitral.

O Código Civil, em seu artigo 1.147, disciplina os contratos de cessão de estabelecimento comercial, denominados contratos de trespasse. Se não houver autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente nos cinco anos subsequentes à transferência e, em caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição persistirá durante o prazo do contrato. Portanto, ainda que um contrato com natureza jurídica de trespasse seja omisso quanto à obrigação de não concorrência, a norma estabelecida no artigo 1.147 do Código Civil protege o adquirente do estabelecimento comercial de eventual concorrência desleal praticada pelo alienante.

A vedação legal do Código Civil independe de cláusula expressa no contrato de alienação do estabelecimento. As únicas condições são publicidade e registro perante a junta comercial competente, para que o negócio produza efeitos perante terceiros¹.

A jurisprudência já se posicionou no sentido da aplicabilidade do artigo 1.147 do Código Civil em operações não exclusivas ao trespasse, como no caso de compra e venda de cotas sociais². O entendimento do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) sobre cláusulas de não concorrência foi disciplinado nas súmulas 4/09 e 5/09. A primeira estabelece que é lícito estipular cláusula de não concorrência na vigência de joint ventures, desde que guarde relação direta com seu objeto e que fique restrita aos mercados da atuação. A segunda diz que é lícito estipular cláusula de não concorrência com prazo de até cinco anos da alienação do estabelecimento, desde que vinculada à proteção do fundo de comércio.

A limitação geográfica dependerá do mercado de atuação da sociedade, podendo ter abrangência nacional, regional ou municipal. Em operações cross-border, há entendimento do Cade no sentido de ser inócua decisão limitando a obrigação de não concorrência ao território brasileiro, dada a discutível eficácia extraterritorial das decisões do órgão³.

Considerando os dispositivos legais, as súmulas do Cade e as decisões jurisprudenciais sobre a matéria, as cláusulas de não concorrência impostas aos alienantes de estabelecimento devem observar, via de regra, o prazo de até cinco anos contados da data da alienação, limitar-se ao território e aos mercados de atuação da sociedade adquirida e estabelecer uma contraprestação pecuniária, ainda que não haja obrigatoriedade de submissão da operação ao órgão de defesa da concorrência.

A contraprestação pecuniária é fixada, frequentemente, no preço de aquisição do estabelecimento ou das participações societárias. Se os alienantes permanecerem como sócios, a cláusula de não concorrência abarcará o período em que os alienantes permanecerem na sociedade, e até cinco anos a partir da data em que deixarem de ser sócios.

Há casos em que sócios fundadores e executivos-chave negociam valores significativos para a não concorrência, superiores aos usualmente praticados, o que tem efeitos no mercado — isso pode sinalizar que se trata de uma forma de pagamento de prêmio em detrimento dos sócios minoritários, levando a questionamentos sobre a adoção de boas práticas de governança e podendo gerar perda ao negócio. As recentes discussões envolvendo o acordo de associação entre Linx e Stone também enfrentaram essa temática.

A imposição da obrigação de não concorrência a sócios minoritários é controvertida. As discussões sobre a validade da obrigação levam em consideração a relevância do sócio minoritário no desenvolvimento do negócio, o grau de ingerência e a contraprestação paga em função da limitação a ele imposta. Se o sócio minoritário não tiver ingerência no negócio e a contraprestação paga não refletir adequadamente a limitação do exercício profissional, a obrigação de não concorrência poderá ser invalidada em eventual discussão.

A liberdade contratual das partes para estabelecer cláusulas que limitem a liberdade de iniciativa e de concorrência — direitos fundamentais que prevalecem sobre qualquer interesse público ou privado — deve respeitar o princípio da proporcionalidade. Por isso, o pressuposto de validade das cláusulas de não concorrência, que restringem esses direitos, são os requisitos essenciais tratados neste artigo.

*Giedre Brajato ([email protected]) é advogada do escritório Madrona Advogados

Notas

¹Nesse sentido, o julgado do TJ-SP APL: 00039401420138260132 SP 0003940-14.2013.8.26.0132, relator Francisco Loureiro, data de julgamento: 16/3/16, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, data de publicação: 18/3/16.

²TJ-SP APL: 10002848820168260047 SP 1000284-88.2016.8.26.0047, relator Ricardo Negrão, data de julgamento: 2/6/17, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, data de publicação: 2/6/17.

³AC 08012.010962/2008-13