*Nelson Eizirik | Ilustração: Julia Padula

Analisaremos, no presente artigo, algumas  eventuais evoluções no regime de responsabilidade  civil e administrativa do “underwriter”,  tendo em vista as disposições do novo Código  Civil, bem como de algumas normas contidas no  Código de Defesa do Consumidor (CDC) referentes  à aplicação do regime da responsabilidade objetiva  a determinadas situações.

O underwriter, no curso de uma distribuição pública de valores mobiliários, deve analisar as informações fornecidas pela companhia emissora, conferindo sua suficiência e qualidade. Para eximir-se da responsabilidade civil e administrativa decorrente da prestação de informações falsas ou inexatas, incumbe-lhe demonstrar que atendeu ao padrão de diligência.

Assim, o underwriter deve assumir uma postura  independente frente à companhia emissora, ao exercer  seu dever de diligência. Com efeito, presume-se  que ele realiza uma análise profissional das informações  prestadas pela companhia, daí considerando-se  que seu dever de diligência deve atender aos padrões  do banqueiro, não meramente do bom pai de família.

A propósito, a Instrução CVM nº 400/03, em seu  art. 37 VII, dispõe que cumpre ao líder da distribuição  reanalisar as informações fornecidas ao  público, desenvolvendo todos os esforços para verificar  sua consistência, suficiência e qualidade.

Um dos principais fatores para se saber se o  profissional comportou-se com a diligência esperada  é verificar se ele prestou seus serviços de acordo  com as regras e métodos usualmente adotados  em sua atividade. Assim, não poderá ser responsabilizado o underwriter se ficar demonstrado que ele aplicou corretamente os usos e práticas profissionais  geralmente aceitos ou recomendados para  a revisão das informações prestadas pela emissora.

Além de observar os padrões de conduta do profissional  competente, é necessário que o underwriter  seja independente em relação à companhia emissora. Caso o underwriter líder tenha alguma vinculação  societária, direta ou indireta, com a companhia  emissora ou seu acionista controlador, tal fato  deve ser informado no prospecto (art. 33, § 2º da  Instrução CVM nº 400/03).

Em princípio, o underwriter não poderá ser responsabilizado  civilmente (ou administrativamente  no âmbito de procedimento sancionador instaurado  pela CVM) caso demonstre que atuou de forma  independente e com a diligência esperada do banqueiro  competente no exercício de suas atividades.

Seriam eventualmente aplicáveis ao underwriter  os princípios da responsabilidade objetiva?

Os artigos 186 e 927, caput, do Código Civil erigiram  a culpa como pressuposto para a obrigação  de reparar o dano. Assim, a regra geral, em nosso  ordenamento jurídico, continua a ser a da responsabilidade  civil subjetiva, isto é, aquela cuja caracterização  pressupõe a prova da culpa do agente.

Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002,  a teoria da responsabilidade sem culpa passou a  ser aplicada, além dos casos especificamente previstos  em lei especial, a todas as hipóteses em que a  atividade do agente, em razão de sua natureza, criar  um risco maior de danos para terceiros. É o que  dispõe o parágrafo único do artigo 927 do Código  Civil: “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente  de culpa, nos casos especificados  em lei, ou quando a atividade normalmente  desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua  natureza, risco para os direitos de outrem.”

A obrigação de reparar surge do exercício de  atividade perigosa, em função do risco que ela representa  para terceiros. Ou seja, mesmo sendo a  atividade do agente lícita e atuando este de acordo  com o dever genérico de cautela, responderá pelos  danos que causar a terceiro pelo fato de exercer  atividade perigosa.

A periculosidade da atividade deve ser revelada  de forma objetiva, por ser ínsita à sua natureza ou em  função dos meios nela empregados. Dessa forma,  costuma-se distinguir as atividades perigosas pela sua  natureza, tais como a fabricação de explosivos e de  produtos químicos, produção de energia nuclear, etc.,  daquelas perigosas em decorrência dos meios empregados,  como é o caso, por exemplo, das que se utilizam  de substâncias, máquinas e aparelhos perigosos.

Em princípio, não se aplica o art. 927 do Código  Civil ao underwriter, cuja atividade não pode ser  tida como perigosa, por não ensejar um risco maior  do que o normal para os investidores.

Em nosso entendimento, também não se pode  cogitar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor  (CDC) às atividades do underwriter, dada a  clara inexistência de relação de consumo nas operações  realizadas no mercado de capitais. Com efeito,  os adquirentes de valores mobiliários emitidos  por companhias abertas não são consumidores, mas  investidores do mercado de valores mobiliários.

Tal conclusão não é afetada pelo fato de o artigo 3º,  § 2º, do CDC expressamente mencionar que estão sujeitas  às regras nele estabelecidas as atividades de “natureza  bancária, financeira, de crédito e securitária”.

Como é evidente, nem todas as atividades exercidas  pelas instituições financeiras podem ser incluídas  na noção de “serviços de natureza bancária”,  uma vez que só poderão estar nela inseridas aquelas  fornecidas no mercado de consumo, como expressamente  determina o próprio artigo 3°, § 2° do CDC.

Ou seja, no conceito de atividades bancárias e  financeiras sujeitas às regras do CDC não estão incluídas  aquelas ligadas ao investimento no mercado  de valores mobiliários, uma vez que os investidores  não se situam no âmbito do mercado de  consumo. Como não existe uma relação de consumo  entre os acionistas de determinada sociedade e  o underwriter, a hipótese de responsabilidade objetiva  prevista no artigo 14 do Código de Defesa do  Consumidor também não pode ser invocada.

Porém, a jurisprudência tem estendido em demasia  os conceitos de consumidor e de relação de  consumo, a fim de abranger todas as situações em  que se verifique a existência de um desequilíbrio  econômico entre as partes envolvidas.

Esta tendência, a nosso ver equivocada, é verificada  em demandas envolvendo instituições financeiras,  como se nota, inclusive, em decisão do Superior  Tribunal de Justiça -(STJ), de abril de  2004, relativa a uma questão envolvendo fundos de  investimento (autos do Agravo Regimental no Agravo  de Instrumento 2003/0174809-4). Entendeu-se  neste caso que “as relações existentes entre os clientes  (investidores do fundo) e a instituição apresentam  nítidos contornos de uma relação de consumo,  sendo, assim, aplicáveis as regras do CDC”.

A eventual aplicação do CDC ao underwriter poderia  conduzir a uma situação juridicamente absurda:  a responsabilidade objetiva do underwriter por  não ter exercido satisfatoriamente o seu dever de diligência  na revisão de informações fornecidas pela companhia  emissora, a qual, por não estar submetida ao  CDC (não pratica serviços de natureza bancária) somente  seria responsabilizada se ficasse caracterizado  o seu comportamento doloso ou culposo em atenção  à regra geral da responsabilidade subjetiva.

Assim, a nosso ver, não cabe a aplicação da responsabilidade  objetiva ao underwriter, que somente  pode ser punido administrativamente ou responsabilizado  civilmente se ficar demonstrado que não  atuou com independência e com a diligência profissional  requerida do banqueiro.