O programa de contratação de consultorias especializadas para o estudo da reestruturação das companhias estaduais de abastecimento de água e esgotamento sanitário (Cesbs), capitaneado pelo BNDES, tem potencial para mudar a dinâmica da prestação desses serviços às populações dos estados envolvidos. O BNDES já conduziu certames de seleção de consultores para alguns Cesbs (como os de Alagoas e Amapá, por exemplo), sendo que 18 estados manifestaram interesse em participar.

Para se ter uma ideia da (in)capacidade de gestão e investimento dessas estatais, apenas as de Santa Catarina e Pernambuco operaram com superávit em 2015. No que se refere à cobertura dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário, a situação é igualmente preocupante. Enquanto a cobertura dos sistemas de coleta de esgotos é inferior a 35% em todos os dez estados, em muitos a cobertura no caso da é inferior a 60%. Portanto, há muito a ser feito para se obter a desejada universalização, e a capacidade de investimento das empresas é praticamente inexistente.

Não há dúvidas, assim, de que a iniciativa do BNDES é muito oportuna. Viabilizar o ingresso de capital privado, seja via aporte direto de capital ou mediante a celebração de alianças público-privadas, é mais do que necessário. No entanto, os desafios a serem enfrentados pelos stakeholders envolvidos na estruturação dessa participação privada são muitos.

Entre eles, podemos destacar inicialmente a restrição legal para a simples alienação do controle das Cesbs, uma vez que a Lei de Consórcios Públicos prevê a extinção automática dos contratos vigentes entre a estatal que tiver o seu controle transferido à iniciativa privada e os municípios por ela atendidos. Dessa maneira, sem uma alteração legislativa que permita a transferência do controle da Cesb para a iniciativa privada com a preservação dos contratos existentes, parece-nos praticamente inviável a adoção dessa solução.

Há desafios para atrair a iniciativa privada

Não bastasse esse desafio — e uma vez que as Cesbs em geral são prestadoras de serviços públicos de titularidade municipal —, qualquer arranjo que venha a ser desenhado pelas consultorias contratadas em conjunto com BNDES, estados integrantes do programa e suas respectivas estatais do setor dependerá da regularização dos contratos que asseguram às Cesbs o direito de prestar os serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário nos municípios.

Isso porque, nos termos da Lei 11.445/07 (marco legal do setor de saneamento), a validade dos contratos celebrados entre as Cesbs e os municípios depende de uma série de requisitos, como a existência de plano de saneamento básico. Uma vez que menos de 30% dos municípios brasileiros possui um plano desse tipo aprovado, pode-se afirmar que a maioria dos contratos atualmente em vigor entre as Cesbs e os municípios por elas atendidos está em situação irregular. E, em diversos casos, outros requisitos de validade dos contratos não foram igualmente adimplidos, como a indicação de entidade de regulação e fiscalização e a existência de estudos de viabilidade técnica e econômico-financeira que comprovem a possibilidade da prestação universal e integral dos serviços.

Portanto, há muito a se fazer para melhorar a posição jurídica das Cesbs junto a seus poderes concedentes e para maximizar as chances de que empresas privadas nacionais e estrangeiras concordem em aportar capital nessas companhias — seja por aquisição de participação societária relevante, seja em alianças público-privadas de natureza contratual ou societária.

*Daniel Engel ([email protected]) e Fábio Sertori ([email protected]) são sócios da equipe de Infraestrutura e Energia de Felsberg Advogados