A São Carlos Empreendimentos e Participações S.A. apresentou recurso contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas (SEP) que entendeu que o programa de recompra de ações da companhia violaria o art. 2º da Instrução 10/80.

No entendimento da SEP, a irregularidade residiria no fato de que, por ocasião da aprovação do programa de recompra, a companhia não tinha saldo de lucros ou reservas suficiente. Ou seja, caso recomprasse a quantidade total aprovada pelo conselho de administração, seriam necessários recursos superiores ao saldo de lucros ou reservas constante de demonstrações financeiras de encerramento do exercício anterior. A SEP ressaltou, ainda, que, ao contrário do afirmado pela Recorrente com base nos arts. 176, 192, 204 e 224 da Lei das S.A., não existe a possibilidade de destinar lucros em formação ao longo do exercício social da companhia senão para fins de pagamento de dividendos intercalares ou nas hipóteses previstas em legislação setorial específica, o que não respaldaria o caso presente.

Para a companhia, ao contrário do que sustenta a SEP, o saldo de lucros e reservas disponível constante em balanço intermediário é parâmetro adequado para efeito de análise de operações de aquisição de ações de própria emissão. Segundo a São Carlos, o art. 2º da Instrução 10/80 deveria ser lido em conjunto com o art. 21 da mesma instrução, de modo que a expressão “último balanço” correspondesse ao divulgado tanto no âmbito de demonstrações financeiras de encerramento de exercício (balanço de encerramento) quanto no Formulário de Informações Trimestrais (balanço intermediário), no caso de o programa de recompra ser lançado no curso do exercício.

O diretor relator Sergio Weguelin manifestou-se no sentido de que as informações trimestrais devem ser usadas para acompanhamento e monitoramento no que se refere à eventual superação dos limites previstos na Instrução 10/80, mas não para ampliação do limite da recompra, pois a destinação de reservas somente se dá através de assembleia geral. Adicionalmente, o relator discordou do entendimento da SEP de que a falta de limites impediria a própria aprovação do programa de recompra. No seu entender, a aquisição das ações pela companhia só pode ser considerada irregular no momento em que de fato os limites legais sejam ultrapassados. Assim, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, o relator esclareceu que não houve irregularidade por parte da companhia, porque ela poderia aprovar, como de fato aprovou, programa de recompra mesmo que no momento dessa aprovação não houvesse reservas e lucros suficientes para as aquisições; e que também não haveria irregularidade enquanto não fossem realizadas recompras com base em lucro em formação (como de fato não foi).

O diretor Eli Loria teve entendimento contrário ao voto proferido pelo diretor relator. Em seu voto, concordava integralmente com a SEP, afirmando que seria um absurdo legitimar uma operação que não preenchesse todos os requisitos legais, permitindo assim uma oscilação no preço das ações da companhia que poderia ser evitada.

O diretor Marcos Pinto, por sua vez, concordou com o diretor relator. Para o diretor, a Lei das S.A. não autoriza a interpretação de que lucro é somente aquele apurado nas demonstrações de encerramento de exercício, e que, se lucro apurado em períodos menores que um ano não fosse lucro, a distribuição de dividendos com base em balanço intermediário (admitida no art. 204) não seria possível. Dessa forma, o diretor votou pela possibilidade da operação e ressaltou que o conselho de administração poderia realizá-la, mesmo que ainda não estivessem atendidos os limites legais, deixando ressalvado apenas que a operação não poderia prejudicar a distribuição de dividendos.

O voto proferido pelo diretor Eliseu Martins seguiu o voto do diretor Marcos Pinto, considerando, assim, regular a operação da São Carlos. Acompanhou também o diretor no entendimento de que o momento para verificação de atendimento aos limites legais é o da compra das ações, e não o da aprovação da operação. Entretanto, o diretor levantou ressalvas quanto à utilização do saldo do lucro de exercício em andamento e propôs medidas a serem prudentemente adotadas para que, por exemplo, fossem resguardados os direitos a distribuição de dividendos aos acionistas.

Dessa forma, o colegiado entendeu vencido o diretor Eli Loria pelo provimento do recurso da São Carlos Empreendimentos e Participações, considerando regular a operação de compra de ações de própria emissão aprovada pelo conselho de administração e sem que estejam ainda observados os limites legais. Ainda, por maioria, o colegiado manifestou-se no sentido de considerar legítima a utilização de saldo da conta de reservas e lucro de exercício em andamento, registrado na última demonstração, seja trimestral ou semestral, da companhia, para servir como lastro à aquisição de ações próprias, devendo ser observadas as restrições feitas nos votos dos diretores Eliseu Martins e Marcos Pinto.

Por fim, o colegiado, por maioria, deliberou que fosse a Instrução estudada pela superintendência de desenvolvimento de mercado para que pudesse ser devidamente modificada, a fim de que fossem observados os parâmetros presentes na decisão. (Processo CVM RJ nº 2535/2008, Reg. 5975/2008)