Com o compromisso de enfrentar temas desafiadores e contribuir para o ambiente brasileiro de negócios, inauguramos a participação do Madrona Advogados na Capital Aberto. O assunto é propício: restrições à transferência de controle impostas nos contratos de concessão. Mas nosso intuito é maior. Pretendemos compatibilizar preceitos do direito público, que regem o Estado, à dinâmica do mercado.

O País passa por crise institucional. Investigações de corrupção em grandes empresas estão restringindo o crédito a obras de infraestrutura e pondo em risco o cumprimento de contratos públicos relevantes. O potencial colapso no mercado público-privado é motivo de apreensão, acentuada pela carência de infraestrutura nacional.

Como alternativa, muitas concessionárias buscam arranjos societários, parceiros e investidores, que, em regra, demandam o controle da sociedade de propósito específico (SPE). Isso esbarra nos limites contratuais impostos à transferência de controle nos primeiros anos da concessão, especialmente em projetos recentes — nos quais as restrições ficaram mais claras.

Elas encontram guarida na preocupação com a aptidão do contratado para assumir o projeto de infraestrutura (os primeiros anos contêm os principais riscos), dar conta da viabilidade e garantir a qualidade esperada, afastando oportunistas e aventureiros. Evitam-se, ainda, fraudes à licitação — os vencedores, geralmente, fazem o investimento, ainda que via SPE.

Contudo, caso haja perda de capacidade dos acionistas originais da concessionária e se demonstre a inexistência de burla à licitação, não seria preferível privilegiar a manutenção do projeto a iniciar do zero outro processo licitatório? Ao compreendermos disposições contratuais restritivas em contratos incompletos, cuja elaboração é uma prospecção, temos de privilegiar os princípios que regem a interpretação e visualizar uma caixa de ferramentas, não um roteiro predefinido e imutável.

Interesse público relativiza restrições à alteração de controle

A razoabilidade, a eficiência e o interesse público primário (coletivo e despersonalizado) relativizam as restrições e viabilizam parcerias para a retomada dos projetos. Compreender essas regras sob outra ótica foge à lógica e ao interesse de todos.

Não é só. A restrição absoluta da alteração de controle da concessionária impõe-se somente a ela. Não se trata de restringir a possibilidade de o poder concedente autorizá-la, para honrar o interesse público subjacente (a completude do projeto). Parece fazer sentido que a restrição, já comum nos projetos recentes, siga essa interpretação.

Passados os investimentos, os contratos de concessão autorizam a transferência de controle da concessionária, mediante prévia anuência do poder concedente, conforme exigências técnicas e financeiras sejam atendidas. Alguns defendem tratar-se de ato vinculado, não se podendo negar o pedido uma vez que se satisfaçam os requisitos estabelecidos. Na fase inicial da concessão, entretanto, um momento de investimentos, a autorização deve ser analisada com maior critério, é claro. O poder concedente deve justificá-la com base na manutenção, na continuidade e na qualidade do serviço público. Não basta demonstrar a capacidade de condução do projeto. Há que verificar, de fato, a falta de capacidade do atual concessionário, seja técnica, seja financeira.

A leitura estreita, formalista e enviesada das restrições parece equivocada. No atual ambiente institucional e econômico, interpretações viciadas podem fazer ruir os poucos avanços em infraestrutura já obtidos. Fica a reflexão aos agentes públicos e a lição de casa aos privados.