Em 4 de março de 2010, a Prefeitura de São Paulo publicou a ratificação do Parecer Normativo SF nº 01/09, confirmando o seu entendimento de que o administrador ou o gestor de clubes de investimento devem recolher o ISS à alíquota de 5%, diferentemente do administrador ou do gestor de fundos de investimentos, que recolhem o imposto à alíquota de 2,5%.

A justificativa para o tratamento diferenciado estaria na literalidade do artigo 16, inciso II, da Lei Municipal 13.701, de 24 de dezembro de 2003, com as alterações promovidas pela Lei 14.256, de 29 de dezembro de 2006. Ele prevê a aplicação da alíquota de 2,5% para os serviços de “administração de fundos quaisquer”, sem fazer, expressamente, qualquer ressalva sobre os clubes.

No entanto, os clubes de investimento nada mais são do que espécies de fundos de investimentos, em sentido amplo, sujeitos a regramento específico. As distinções entre os dois baseiam-se, fundamentalmente, nas regras de constituição e funcionamento a que devem obedecer. Ao contrário dos fundos, por exemplo, os clubes têm limitação no número de cotistas (máximo de 150), que são usualmente vinculados por um interesse comum. Além disso, caracterizam-se por apresentar, em geral, custos reduzidos de constituição, manutenção e administração.

Já os pontos em comum entre ambos são muito mais expressivos: os dois são constituídos como uma comunhão de recursos, em forma de condomínio, não têm personalidade jurídica própria, e são destinados a aplicações financeiras diversificadas. Logo, não se pode afirmar — simplesmente pela presença dos vocábulos “fundo” e “clube” em suas respectivas nomenclaturas — que a administração de um seria tributada à alíquota de 2,5% e a de outro, à de 5%.

A verdade é que a injusta diferenciação de alíquotas não se justificaria sequer por apego à literal denominação atribuída a esses veículos de investimento coletivo.

O dispositivo de lei municipal que define a alíquota de 2,5% não faz referência a fundos “de investimento”, mas sim a fundos “quaisquer”, prevendo um gênero bastante lato, do qual são espécies os fundos, em suas diversas modalidades, os clubes e outros veículos de investimento.

Sob o pretexto de interpretar o dispositivo legal, o Parecer Normativo acabou por restringir o seu campo de aplicação, pretendendo, em última análise, definir uma alíquota de ISS diferente daquela prevista na lei para a administração de clubes de investimento, o que não se pode admitir.

Por fim, essa injusta, ilegal e inconstitucional “interpretação” impõe custos maiores aos clubes de investimento, que foram idealizados justamente como uma alternativa ao pequeno investidor, já que possui custos mais baixos relativamente aos fundos. Essa distinção, além de não encontrar amparo na lei, não se sustenta diante do princípio da isonomia, pois não há nenhum critério válido para a discriminação pretendida.

Caberá ao Poder Judiciário uma rápida e rigorosa intervenção nas demandas que poderão ser propostas pelos administradores e/ou gestores dos clubes, a fim de assegurar-lhes a aplicação da alíquota de 2,5% nos exatos termos do artigo 16, II da Lei 13.701/03, dispositivo que, inclusive, já havia sido interpretado nesse sentido pelo município, em pelo menos duas soluções de consulta proferidas anteriormente.