As dificuldades de coordenar a participação estatal na economia brasileira compõem a pauta de 2015. Muito se questiona, atualmente, quanto ao uso, nos últimos anos, da máquina pública para o desenvolvimento da economia brasileira. Nesse contexto, dois assuntos estão em voga: a concessão de projetos de infraestrutura à iniciativa privada e o uso de empresas estatais, notadamente de sociedades de economia mista (SEM), para consolidar políticas governamentais.

Em recente julgamento, a Comissão de Valores Imobiliários (CVM), na análise dos Processos Administrativos Sancionadores (PAS) RJ 2012-1.131 e RJ 2013-6.635, abriu uma discussão muito relevante a respeito, ao considerar o abuso de poder de controle (artigo 116, parágrafo único da Lei 6.404, de 1976) e os limites de atuação do poder público, como acionista, em virtude de situação que caracterizaria conflito de interesses (artigo 115, parágrafo 1º da mesma lei).

No primeiro caso, o Estado de São Paulo foi responsabilizado por abuso de poder de controle na gestão da Empresa Metropolitana de Águas e Energia (Emae) e da Companhia de Saneamento do Estado de São Paulo (Sabesp), pelo acordo firmado entre as estatais para que a segunda promova a adução de água de dois reservatórios concedidos à primeira (Guarapiranga e Billings) gratuitamente, em detrimento da capacidade de geração hidrelétrica da própria Emae.

A União foi o foco do outro processo. A CVM decidiu responsabilizar o governo federal pelo voto em assembleia geral da Centrais Elétricas Brasileiras (Eletrobras) que fez a companhia renovar antecipadamente contratos de concessão de geração e transmissão de energia elétrica, nos termos da Medida Provisória 579, de 2012. A decisão contrariou parecer interno da empresa que questionava a legalidade dos valores de indenização pelos ativos das outorgas prorrogadas. Aparentemente, a manifestação de voto da União na Eletrobras privilegiou a política proposta pelo governo, em forte prejuízo dos interesses dos acionistas na Companhia.

A partir dos dois casos narrados acima, pergunta-se: qual o objetivo das SEM? Como seu controlador deve se portar na deliberação interna da companhia? Seja em um caso, seja no outro, a análise da CVM retoma a discussão do controle das SEM. Colocam-se em pauta, por um lado, os interesses dos acionistas privados, minoritários, e, por outro, os interesses do Estado, especialmente quanto ao desenvolvimento de políticas públicas. Vale lembrar que as SEM são empresas estatais com participação privada minoritária, sob a forma de sociedades anônimas (artigo 5º, item III do Decreto-Lei 200, de 1967). E por isso estão sujeitas a um regime híbrido, que abrange normas de direito privado e de direito público. Ponderar essas normas e definir as fronteiras do interesse público e do privado nas SEM é algo muito difícil, motivo pelo qual a discussão levantada pela CVM é de extrema e fundamental importância.

Essa divisão tênue foi reconhecida pela CVM em outra oportunidade, quando afirmou: “[e]m conjunto, esses dispositivos legais revelam a essência do acordo legislativo que preside as relações entre a União e os acionistas de uma sociedade de economia mista. De um lado, o acionista minoritário deve investir na companhia ciente de que a União dará prioridade ao interesse público, ainda que isso prejudique seu retorno financeiro (art. 238). Por outro lado, a União se compromete a observar todas as demais regras da Lei nº 6.404/76, inclusive as que limitam o seu próprio poder (art. 235)” (processos RJ 2007-10.879 e RJ 2007-13.216).

O debate também ganha força neste momento difícil da economia, ainda mais quando notamos que as SEM listadas na BM&FBovespa correspondem, aproximadamente, a 24,8% do mercado de capitais brasileiro. Se consideradas Petrobras, Eletrobras e Banco do Brasil, têm-se cerca de 21,1% das ações negociadas em bolsa. Além disso, de acordo com dados da própria CVM e da OCDE, as estatais respondem por 20% do volume diário de negociações no pregão.

A disposição da CVM em levantar a discussão para colocar limites ao poder de controle do Estado nas SEM parece ser positiva, na medida em que poderá conferir maior segurança aos acionistas privados de empresas estatais quanto ás expectativas de seus investimentos. Além disso, tem potencial para representar um grande marco jurídico em nosso ordenamento, ao separar a atuação do Estado formulador de políticas de sua atividade econômica, que compete no mercado. Importante notar que cabe recurso em ambos os casos; é necessário aguardar a publicação integral das decisões e o julgamento de eventual recurso para termos uma posição definitiva da CVM. O debate, contudo, deve ser impulsionado por esse fato.