A Associação dos Apoiadores do Comitê de Aquisições e Fusões (ACAF) foi constituída em 2012, sob a batuta do excelente Nelson Eizirik e por iniciativa de BM&FBovespa, Amec, Anbima e IBGC, com o objetivo de constituir, manter e administrar o Comitê de Aquisições e Fusões (CAF). O CAF tem a tarefa de prover regulação privada a companhias, sob a influência da ideia de tratamento equitativo a “todos os acionistas”, em negócios de transferência de controle, ofertas públicas e em operações de reorganização societária, particularmente nos casos que envolvam partes relacionadas. A empreitada se inspirou no modelo britânico do Takeover Panel para produzir um Código de Autorregulação de Aquisições e Fusões, sob a “administração” do CAF. O código submete à regulação e à fiscalização do comitê todas as companhias aderentes, que preencham as condições e subscrevam (por si, por seus administradores, membros do conselho fiscal e de quaisquer órgãos técnicos ou consultivos da companhia) o termo de adesão.

Os artigos 27, VII e VIII, 29 e 71 do código tratam da OPA de aquisição de controle e da OPA concorrente, cuja aplicação às companhias aderentes deverá se articular com o que dispõe a Instrução 361 da CVM sobre a matéria e com os artigos 257 a 263 da Lei das S.As. O regramento proposto pelo código, mesmo que instruído pelas disposições aplicáveis às OPAs em geral, é na verdade uma referência, com a qual se reconhece não apenas suficiente a disciplina posta pela Instrução 361 e pela Lei das S.As., mas que são (tanto a OPA de aquisição de controle, quanto a concorrente), por ora, fenômenos de raríssima ocorrência no Brasil.

A OPA de aquisição de controle é uma técnica que pressupõe a inexistência de pessoa ou grupo de pessoas que detenham o poder de controle societário, o que poderá ocorrer em contextos descritos em edições anteriores deste boletim. Será, entretanto, a resistência da administração da companhia-alvo a uma OPA de aquisição de controle — a que se opõe eventualmente uma OPA concorrente — o traço característico do hostile takeover, uma tentativa forçada (hostil) de aquisição de controle societário. Essa resistência não prescinde de ampla discricionariedade da administração, competente para aceitar ou rejeitar a oferta, por representação dos acionistas, sob o argumento de que a sua especialidade técnica a habilita a tomar decisões mais proveitosas para todos os acionistas, senão para uma negociação com os ofertantes, em que será capaz de alcançar o maior preço possível. Mas essa não é a realidade brasileira.

É certo que as mudanças estruturais e regulatórias a que se submeteu o nosso mercado acionário, para além da melhora geral dos índices econômicos nas últimas duas décadas, foram determinantes ao aparecimento, no Brasil, de algumas (poucas) companhias sem controlador. Essas companhias submetem-se, não se pode negar, a um verdadeiro controle gerencial, amparado pela redução do quórum legal qualificado (conferir artigo 136 da Lei das S.As.) e pelo pedido público de procuração (Instrução 481). Mas a sua competência não é o bastante para que a administração oponha a resistência que deflagra uma disputa pela aquisição de controle societário. Apenas o acionista poderá aceitar ou rejeitar a oferta, na forma do artigo 261 da Lei das S.As. À administração restará aconselhar a rejeição.

A resistência da companhia a uma OPA de aquisição de controle presume ampla discricionariedade da administração. Essa não é a realidade brasileira

Disso se conclui que o CAF não se ocupará de aquisições hostis, enquanto não adotarmos um modelo de ampla discricionariedade da administração, restando-lhe a tarefa de prover tratamento paritário, quem sabe, nos casos de OPA de aquisição de controle e de OPA concorrente, no ambiente ainda restrito das companhias sem controlador.